近期，北京知识产权法院在“上诉人隐某公司与被上诉人数某公司不正当竞争纠纷案”二审判决中，提出涉案数据集虽然处于公开状态不符合商业秘密的构成要件，但因当事人对此付出大量技术、资金、劳动等实质性投入，在原始数据上添附了更多商业价值，能够为当事人带来商业利益，应属反不正当竞争法所保护的合法权益。该判决明确对公开数据持合理保护的态度。虽然公开数据经公开后不符合商业秘密的特殊性，但强调数据公开后仍包含数据处理者的大量投入和积累，具有合法的竞争性权益，属于反不正当竞争法保护法益，相关公开数据集应得到保护。
当前，公开数据开放利用与合理保护成为现阶段数据要素市场治理中的“热难焦”问题。公开数据因其易于获取的特点，极易遭受不当抓取和使用，损害数据持有者的合法权益，而过度保护又可能导致数据流通受限，阻碍数据价值的实现。基于此，亟须厘清公开数据的保护方式、加强保护力度，以保护促利用，平衡好公开数据的开发开放与合理保护之间的关系。
公开数据保护现实挑战
随着企业对于数据挖掘和利用越来越深入，企业间因数据收集、处理、利用而引起的法律纠纷也不断涌现。考察实践可见，在涉数据纠纷的案例中，以是否公开为标准，可将数据分为公开数据与非公开数据，在部分案例中存在被告以“其本身爬取、使用的是公开数据，未造成数据持有方利益损失，同时其爬取、使用公开数据的方式是合法正当，行为不具有不正当性”作为主张进行抗辩的现象。
在实践中相比于非公开数据，公开数据因其裸露在开放、流动的平台之中，更易受到侵害。数据的公开状态使得其他经营者可以通过爬虫技术等抓取公开数据进而迅速获得数据资源，为企业进行后续的数据处理、加工、开发等行为提供捷径。因而，在实践中利用“网络爬虫”等技术抓取公开数据的行为以及对公开数据的使用行为时常发生。
同时，平台上的非公开数据可依其自身具有的“非公开性、具有商业价值、采取保密措施”等特性寻求既有的商业秘密相关条款对其进行保护。而公开数据则由于其自身法律属性及归属尚不明晰，法律法规还未对公开数据构建体系化规则，理论与实践对公开数据的保护理念和方式也存在一定分歧，由此导致了对其具有的正当利益难以实现有效保护，加剧了对公开数据保护的难度。
须申明，公开数据作为数据公开后的存在形态，不能误认为“公开”就失去了价值，失去了保护的必要。相反更应该做好经正当公开后的公开数据的有力保护工作，以此平衡数据采集、持有、加工环节行为人的合法利益。由此，需要建立数据“以公开换保护”的理念和制度，强调数据公开与否都不应成为其价值减损的事由。数据公开是为了更好地发挥数据加乘作用，而绝不是对数据权益的放弃。换言之，经由数据公开行为而出现的公开数据，只是数据价值实现的一种方式，公开数据的正当利益保护必须得到法律保障。
事实上，从公开数据释放价值的能力和数据竞争纠纷的焦点来看，有必要以公开数据的生成为基点，明确公开数据的概念内涵及其具有的独特属性，梳理目前学界和司法判例对于公开数据的保护倾向，明晰公开数据“以公开换保护”的基本理念，结合现阶段社会各界对公开数据保护模式的研究与实践的最新发展，提出当前公开数据保护的具体路径，以实现对公开数据安全保护、有效利用与合规流通间的平衡。
对公开数据保护的现行态度
针对公开数据特性，实践与学界对涉公开数据的保护产生了两种不同倾向。一是从个人利益的角度，强调规制涉及公开数据的不正当抓取、使用等法律行为，保护数据持有方的合法利益；二是以公共利益为落脚点，依据数据流通的目标体系，呼吁公开数据的共享与合作，以鼓励行业创新、增加消费者福利。
1.基于个人利益的公开数据保护倾向。
司法实践中多数案件从个人利益层面考虑，指出因合法原因而持有公开数据的经营者，在公开数据获得、整理与存储等工作中付出了努力，并在收集过程中为数据添附了经济价值，基于公开数据形成的竞争性利益具有天然的正当性，应当受到法律的保护。
如在诸多短视频剪辑平台不正当竞争纠纷案中，法院多认为数据持有方以非独创性方式在App中呈现的短视频、模板、特效等公开数据虽然属于对社会公开的资源，但其经过人工收集、整合，并作为后台数据可供应用程序用户选择和使用。凭借其资源的多样性、获得方式的便捷性、再创作的高效性使得相应的应用程序具有竞争优势，故该公开数据集合能够使数据持有方在市场竞争中形成优势，并为其带来经济利益，以此支持了数据持有方的诉讼请求。在相关案件中数据需求方针对公开数据提出的开放使用的抗辩几乎没有得到支持。
以个人利益为出发点的公开数据保护不仅体现了对数据持有方劳动、投资成果的肯定，维护了公开数据持有方的合法权益，也能够规制不正当的爬取、使用等竞争行为，减少放任爬取、使用公开数据行为对平台运营以及用户正常访问造成的损害，利于维护市场秩序和公平竞争。
2.基于公共利益的公开数据保护倾向。
从公共利益角度出发，在《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》提出的“建立数据可信流通体系，增强数据的可用、可信、可流通、可追溯水平”以及国务院出台的《促进大数据发展行动纲要》中“促进数据资源流通”的背景下，应抑制公开数据持有者独占数据的趋势和意向，以鼓励行业创新或增进消费者福利为目的，激发数据要素的流通活力。
基于此，有学者提出，鉴于公开数据的公共品特性，应将分享作为公开数据法律体系的基点。但分享并不排斥合理规制，规制目的在于防止数据滥用或竞争失序，而非阻止数据分享流动，更好服务数据产业良性发展。另有观点认为，数据流通更有利于数据权益的实现，应将其视为分配数据权益的核心基础。司法实践中也有判例指出基于互联互通的精神，平台经营者应当允许其他经营者以合理方式对公开数据进行搜集、获取并二次利用。
数据的分享和流通是数字经济得以蓬勃发展的根本原因。以公共利益为落脚点，促进公开数据的分享与流通可充分挖掘和释放数据的内在价值，以数据的重复利用、开发创造出蕴含更高价值的数据商品，推动数据市场的运行。
树牢“以公开换保护”的数据流通理念
通过检视涉及公开数据保护的两种倾向可见，若单从个人利益出发强调对于数据持有方进行保护与只考虑公共利益完全开放公开数据进行流通的理念都具有局限性。数据公开意味着承担了一定程度上容忍他人获取的义务，而公开并不意味着放弃合法权益及数据保护，更需要加强保护以规制侵害其正当利益的行为。当前亟须树立“公开换保护”的理念，对经合法正当公开行为产生的公开数据做好“有力保护”，以实现公开数据的保护，促进“有效流通”。
1.“有力保护”是基础。
公开数据虽表明数据持有者认识到其数据具有一定的社会价值，通过公开方式主动负担了容忍他人合法收集和利用的义务，但这种义务具有特定的限度。公开数据的公开状态并不意味着公众可以随意抓取、复制或使用这些数据。正如已发表的作品可以被公众浏览，但不能随意复制使用一样，公开数据也不等于免费使用数据，更不是放弃数据保护。为了更好地实现数据价值，应将公开数据与非公开数据置于同等的保护水平上，更有利于营造数据公地喜剧的形成，即是否公开不应成为数据权益能否得到保护的区分点。
实践中有些案例也对以上观点加以印证，譬如，有的受案法院指出对于未设定访问权限的公开数据的抓取，需要结合数据的数量、规模、价值以及对原平台的影响等因素来判断其正当性。此外，即便数据是向公众无差别提供的，也不意味着其他经营者可以不受限制地获取和使用，需要结合获取、使用数据的具体手段和方式，综合考虑行为是否违反了相关行业的商业道德，以及对其他经营者的合法权益、消费者利益和市场竞争秩序的影响等方面来进行分析判断。
因而，当前对于公开数据仍要坚持“有力保护”的基础理念。平台经营者在合法收集、储存、处理公开数据的过程中付出了巨大的劳动，对公开数据控制、处理、收益等合法权益理应受到保护。与此同时，平台经营者对公开数据的采集分析也为其添附了经济价值，提升了公开数据内含的财产权益。单一数据转换为具有商业价值的规模化数据集，不仅需要平台经营者耗费劳动和金钱等基础成本，还需要依托经营者自身独有的数据处理技术和宝贵的用户资源。
因此，公开数据不仅是公众可见的数据存在形式，还包括前期平台对于公开数据投入的劳动成果和投资建设成果。此外，忽视对数据持有者利益的保护将会威胁到整个数据生态系统的可持续性和创新性发展。
2.“有效流通”是目标。
公开数据是数据流通的重要表现形式，现阶段，无论是公开数据还是非公开数据，流通受阻的主要原因在于数据基础制度不完善，进而使数据持有者利益可能无法得到有效保障。对于公开数据而言，其可直接获取的特性决定了亟待构建有力的保护制度，这对于促进数据有效流通至关重要。
公开数据的合理抓取、利用等相关行为能够推动数据要素在市场上的流通，削弱部分头部平台企业的潜在数据垄断风险，更有效地配置数据资源。通过数据抓取、使用等行为，经营者可以获取大量数据信息，改善生产和分销，创新商业模式和产品服务，不断提升服务质量和竞争力。因而在不损害原始数据持有者正当数据权益的前提下，应鼓励其他平台对公开数据进行充分利用，在公平竞争环境下使消费者福利最大化，将“零和博弈”逐渐演变为相互满意的“帕累托最优”。
3.以“有力保护”促“有效流通”。
对公开数据进行有力保护，目的恰恰是为了促进数据的有度有序有效流通。为促进数据持有者更多公开数据，使得更多高质量的数据能够更便捷迅速地为公众了解，从而得到广泛应用，应先为公开数据持有者提供有力的保护，以激励其公开数据的意愿。通过对数据持有者的公开数据权益提供有力保护，规制因数据公开而出现的不正当获取、使用行为的乱象，不仅能够降低平台企业自行设置壁垒或更多的反爬虫技术来避免竞争或潜在竞争的可能性，还会促使企业倾向于更多地公开相应的数据或信息，以便平台将更多的数据有效地扩散和辐射至更多的其他相关企业与用户。
现下，数据流通应当依法、有序进行，不应以牺牲数据权益方利益、弱化对数据权益方的保护为代价，因而需建立以公开换保护的制度基础，坚持以有力保护为基础，兼顾数据有效流通，平衡数据采集、持有等环节行为人的合法利益，营造安全高效的数据资源分享场景，促进数据的可持续性流动，推动数字经济的健康发展。
（陈兵系南开大学竞争法研究中心主任，法学院副院长、教授；南开大学数字经济交叉科学中心研究员）
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陈兵
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